Методы выявления картелей на электронных аукционах. Сговоры в закупках: виды, признаки, способы борьбы Сговор на торгах ответственность

Представляем Вашему вни манию аналитический обзор «Использование косвенных доказательств в делах о сговоре на торгах ».

Антиконкурентные соглашения по повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, запрещенные пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ « О защите конкуренции » (далее – Закон о защите конкуренции), являются наиболее распространенным видом картелей. Больше половины всех картельных дел возбуждается именно по сговору на торгах .

Однако на практике отсутствует единый стандарт доказывания таких антиконкурентных соглашений. Наиболее актуальным в связи с этим является вопрос использования косвенных доказательств при существенных различиях в подходах антимонопольного органа и судов.

1. Подход антимонопольных органов

Антимонопольные органы при рассмотрении дел о сговоре на торгах применяют выработанную ФАС России позицию о том, что следует принимать не только прямые, но и « необходимую совокупность косвенных доказательств » . Это означает, что вывод о наличии в действиях субъектов запрещенного соглашения может быть сделан через результат предполагаемого соглашения, без ссылки на какие-либо прямые доказательства вины лиц.

Данный подход активно реализуется в административной практике. Так, из анализа решений антимонопольных органов можно выделить следующие факты и обстоятельства, на которых основываются обвинения в картеле на торгах:

отсутствие предложений участников аукциона о цене контракта до тех пор, пока шаг аукциона не снизился до минимального ;
нахождение участников торгов по одному и тому же адресу ;
оформление сертификатов ключей электронно-цифровой подписи обвиняемых компаний на одно и то же физическое лицо ;
подача заявки с одного IP-адреса и/или учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок ;
заключение договора поставки/субподряда победителя с одним из участников торгов ;
перепродажа предмета торгов между участниками, подавшими заявки на торги, и отказ продавца участвовать в них ;
встреча должностных лиц компаний-конкурентов накануне торгов ;
неснижение цены предложения до уровня, указанного в показаниях должностного лица .

Таким образом, антимонопольный орган исходит из того, что факт сговора на торгах доказывается любыми фактическими обстоятельствами, подтверждающими, что коммерческие организации, которые в ходе торгов должны конкурировать между собой, действовали в интересах друг друга или одного из участников.

2. Подход судов

Судебная практика не так однородна, как административная. На сегодняшний день у судов отсутствует единообразие в вопросе, можно ли разрешать дела о сговоре на торгах исключительно на основании косвенных доказательств. Некоторые суды поддерживают ФАС России и принимают все доказательства антимонопольных органов. Другие суды, напротив, отказываются подтверждать обозначенную выше позицию ФАС России.

Так, в Постановлении ФАС Уральского округа от 2 августа 2011 года № Ф09-4563/11 по делу № А76-14962/2010 суд указал, что один лишь факт отсутствия активности среди участников аукциона не может свидетельствовать об их сговоре.

В Постановлении ФАС Уральского округа от 15 марта 2013 года № Ф09-315/13 по делу № А60-23089/2012 суд указал, что антимонопольным органом не доказана взаимная информированность участников аукциона о действиях друг друга, их заинтересованность в результате таких действий, а также несвязанность этих действий с объективными обстоятельствами, в равной мере влияющими на все хозяйствующие субъекты. Суд посчитал обоснованным довод истца о неснижении цены предложения из-за нерентабельности.

В Постановлении ФАС Центрального округа от 30 мая 2013 года по делу № А64-4201/2012 суд указал, что поведение участников торгов, выражающееся в отсутствии ценовых предложений по контракту, само по себе не является безусловным доказательством наличия соглашения между хозяйствующими субъектами. Данные доводы были подтверждены в Определении ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум от 16 сентября 2013 года № ВАС-10923/13.

Определением ВАС РФ от 31 марта 2014 года № ВАС-3861/14 по делу № А40-92025/2012 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ, поскольку нижестоящие суды сделали правильный вывод о недоказанности наличия между обществами антиконкурентного соглашения.

В то же время некоторые суды принимают в качестве достаточных косвенные доказательства, обосновывая решение фактическими обстоятельствами дела.

Так, в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 25 марта 2014 года по делу № А74-2372/2013 подтверждена законность решения антимонопольного органа в связи с тем, что заявители до проведения аукционов и конкурсов ранее принимали участие в иных торгах на право заключения аналогичных государственных контрактов и были осведомлены о действиях друг друга.

В Постановлении ФАС Московского округа от 22 апреля 2013 года по делу № А40-94475/12-149-866 суд посчитал, что действия хозяйствующих субъектов привели к заключению государственного контракта по максимально возможной цене, и признал доказанным факт достижения устного соглашения, хотя в деле не имелось прямых доказательств вины субъектов.

В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 3 апреля 2013 года по делу № А53-21732/2012 суд сделал вывод о нелогичности поведения хозяйствующих субъектов, понесших затраты на участие в аукционе, но не принявших в нем реального участия. В результате суд признал, что действия участников были направлены на поддержание цены на торгах, ограничили состязательность в установлении конкурентной цены и создали положение, влекущее недостаточную экономию бюджетных средств.

Аналогичные решения были приняты Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 5 ноября 2013 года № Ф03-5209/2013 по делу № А59-5489/2012, Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 6 ноября 2013 года по делу № А70-139/2013.

3. Выводы и рекомендации

Общий анализ правоприменительной практики показывает, что оспорить решения антимонопольных органов по сговору на торгах становится все сложнее: суды довольно часто поддерживают позицию ФАС России и принимают косвенные доказательства. Вероятно, это связано с природой самого правонарушения, ведь сговор на торгах напрямую ведет к повышению стоимости заключаемых госконтрактов и, как следствие, к неэффективному использованию бюджетных средств.

Кирьянова Виктория Сергеевна / Kiryanova Viktoriya Sergeevna - кафедра финансов и кредита,
школа экономики и менеджмента, студент;
Вакуленко Ксения Эдуардовна / Vakulenko Kseniya Eduardovna - кафедра финансов и кредита,
школа экономики и менеджмента, студент
Дальневосточный Федеральный Университет, г. Владивосток

Аннотация: в статье рассматриваются схемы сговоров на аукционе, приводятся конкретные примеры данных сговоров, и предлагается решение данной проблемы. Приводятся статьи нормативно-правовых актов, контролирующих конкуренцию и соглашения между участниками рынка.

Abstract: the article considers with the scheme of collusion in the auction, provides specific examples of these collusions, and offers a solution to this problem. This article provides an article of legal acts, regulatory competition and agreements between market participants.

Ключевые слова: аукцион, сговор аукционеров, соглашения хозяйствующих субъектов, согласованные действия, конкуренция, электронный аукцион.

Keywords: auction, conspiracy of auctioneers, agreements of economic entities, concerted action competition, electronic auction.

Во время аукциона участники конкурируют друг с другом за право приобрести определенный товар, вид услуг, производство работ. Но в последнее время участились случаи сговоров, которые принимают разнообразные формы. В результате таких соглашений нарушается основная цель проведения аукционов – экономия денежных средств бюджетных учреждений, получение прибыли частными аукционистами.

Сговор на аукционе – предварительная, предшествующая проведению аукциона, тайная договоренность нескольких участников действовать определенным образом в своих интересах и в ущерб интересам других лиц и экономических субъектов.

Сговоры на аукционах ограничивают конкуренцию и нарушают права человека, поэтому они запрещены законом.

Согласно статье 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право заниматься предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью, но она не должна быть направлена на монополизацию и недобросовестную конкуренцию .

В соответствии со статьей 11 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – ФЗ «О защите конкуренции») запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов и соглашения между ними на товарном рынке, если они приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах .

Согласно статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) заключение хозяйствующим субъектом соглашения, участие в нем или осуществление согласованных действий, а также координация экономической деятельности, считаются административным правонарушением и влекут за собой административную ответственность .

В соответствии со статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем заключения хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашений, если они причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекли извлечение дохода в крупном размере, относятся к уголовным преступлениям .

При проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1.координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

2.создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий;

3.нарушение порядка определения победителя торгов;

4.участие организаторов торгов или заказчиков в торгах .

Среди сговоров на аукционе чаще всего распространены соглашения между аукционерами. Хотя встречаются и другие схемы сговоров. Рассмотрим некоторые из них .

Схема № 1. Сговор участников.

1. Так как список аукционеров размещается в открытом источнике, они могут заранее договориться между собой, поделив лоты. И тогда схема поведения будет следующая: аукционист объявляет лот и начальную цену. Поднимается только одна карточка. Следующий лот – другая карточка и так далее.

Подобный вид сговора был раскрыт Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС) Ростовской области в 2009 году. При проведении аукциона на право заключения муниципального контракта на изготовление проекта по газификации социальных объектов Семикаракорского района ООО «Ростоблжилпроект» и ООО «Монолит» согласовали свои действия и не снижали цену контракта по отдельным лотам в пользу друг друга. Своими действиями они нарушили статью 11 ФЗ «О защите конкуренции» и были вынуждены заплатить штраф: ООО «Ростоблжилпроект» – в размере 147 тысяч рублей, а ООО «Монолит» – более миллиона рублей .

2. Аукционеры собираются заранее и проводят свой аукцион, во время которого определяют свои цены лотов и предлагают друг другу «отступные». Кто предложит наибольшую сумму «отступного», тот и победил. Во время аукциона они один раз поднимают карточку и максимально занижают цену.

В качестве примера такого вида сговора могут служить согласованные действия между участниками при проведении ФГУ Упрдор «Каспий» аукциона на оказание услуг содержания участков дороги федерального значения Сызрань-Саратов-Волгоград в 2013 году. «Волгоградавтодор» и «ДСП «ПК-Строй» заключили соглашение с «Автотехпарком» по передаче ему 10 миллионов рублей за его отказ от участия в борьбе, а с «Волгоградавтомостом» заключили договоры субподряда на выполнение работ по выигранным лотам. Аукционы по лотам №11 и №12 признали несостоявшимися, в результате отказа от участия в них «ДСП «ПК-Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор» соответственно. А госконтракты заключили по начальным ценам с одним участником: с ОГУП «Волгоградавтодор» по лоту №11, по лоту №12 с ООО «ДСП «ПК-Строй». Таким соглашением участники аукциона нарушили статью 11 ФЗ «О защите конкуренции», создав условия, при которых были неэффективно расходованы бюджетные средства. Виновным грозят штрафы в размере от 10 до 63 миллионов рублей .

3. Аукционеры не приходят на аукцион, за исключением одного, предлагающего максимальную цену .

В 2009 году Свердловское УФАС России установило, что к участию в аукционе на ремонт металлических кровель учебных корпусов было допущено 5 участников, в том числе ООО «Строительное предприятие СМУ-30», ООО «МонолитСтрой» и ООО «Агроремстрой». Однако на процедуру проведения аукциона явился представитель только ООО «Агроремстрой». В результате аукцион не состоялся, и государственный контракт был заключен с единственным участником аукциона – ООО «Агроремстрой». В данном случае нарушена статья 14.32 КоАП РФ, согласно которой за осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, предусмотрен штраф от 1 сотой до 15 сотых размера выручки правонарушителя от реализации товара на рынке .

4. Аукционеры не делают ставок до того момента, пока аукционист не снизит стартовую цену товара, а затем начинают представлять заявки, снижающие цену лота на минимальный шаг аукциона (0,5–1%).

В 2010 году МУ ФАС России раскрыло сговор между ООО «Торговый дом «ГИГИЕЯ», ООО «Дмитровские овощи», ООО «Фрутовит», ООО «ТК Дитрейд» и ООО «Атлантис» при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку очищенного картофеля и овощей урожая 2009 года для питания учеников образовательных учреждений Москвы. Было обнаружено, что участники состояли в договорных отношениях. Это подтверждается минимальным процентом снижения начальной цены, что нехарактерно для госзакупок. В результате снижение составило 0,5-1% вместо положенных 10-15%. За нарушение статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» участники аукциона привлечены к административной ответственности .

5. Аукционер подает заявку на участие в аукционе, которая содержит недостоверные сведения о нем, либо иные сведения, представленные для создания видимости формального участия хозяйствующего субъекта в торгах.

В 2013 году прокуратура Будзяковского района РБ провела проверку по факту мошенничества в особо крупном размере. Директор фирмы «Будзяк», участвуя в аукционе по приватизации ценных бумаг, обеспечил формальное участие другого лица в продаже, которому были предложены средства для возмещения затрат по договору найма .

Схема № 2. Сговор участника и заказчика.

Заказчик составляет аукционную документацию под конкретного поставщика или производителя, указав жесткие требования, подпадающие только под конкретную торговую марку того или иного товара, что соответственно ограничивает количество участников размещения заказа.

Схема 3. Заказчик и участник одно лицо.

Если чиновник какого-либо учреждения знает о том, что выделены бюджетные средства на приобретение товара, то им создается фирма, участвующая в аукционе и выигрывающая его благодаря отклонению заявок других участников.

Решением проблемы сговора на аукционе является проведение аукционов в электронной форме. Так как участие в таких аукционах анонимно, снижается вероятность сговора, упрощаются «бумажные» процедуры. Кроме того, электронная форма привлекает большее количество участников.

Электронный аукцион – аукцион, в котором ценовые предложения подаются через Интернет. Поставщики подают заявки на участие, если они согласны с условиями поставки, и конкурируют только по ценам. На веб-сайте отражаются все предложения участников, и каждый из них может их видеть и подавать свои. Если предложение продержалось на сайте в течение часа, и никто не подал после него другого предложения, аукцион объявляется оконченным. Если поступили одинаковые ценовые предложения, победителем считается тот, чье предложение было первым. По закону необходимо сообщать об окончании аукциона немедленно.

Электронные аукционы имеют ряд преимуществ перед другими видами сделок. Они обладают открытостью и объективностью. Благодаря этому происходит снижение закупочных цен. Важным свойством является неограниченный географический охват поставщиков в совокупности с сокращением времени проведения сделки. Такой способ проведения аукционов хорошо зарекомендовал себя в Европе. Зарубежные эксперты считают, что электронный аукцион является действенным антикоррупционным механизмом, направленным против возможного сговора его участников .

Литература

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) N 195-ФЗ от 30.12.2001 / (Дата обращения: 21.06.2014).
Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 /
Уголовный кодекс Российской Федерации (УК РФ) N 63-ФЗ от 13.06.1996 / (Дата обращения: 21.06.2014).
Федеральный закон «О защите конкуренции» N135-ФЗ от 8.07.2006 / (Дата обращения: 21.06.2014).
Особенности доказывания сговоров хозяйствующих субъектов на торгах / Я. Кулик, А. Гришина / Legal Insight; №7 (13), 2012г., с. 8-13.
Согласованные действия участников размещения государственных заказов / Е.С. Шабанова / Вестник Омского университета. Серия «Право»; № 3 (24), 2010г., с. 138–141
Электронные аукционы: от лазерной указки до … / А. Емельянов / Управление мегаполисом; № 4-5, 2008г., с. 87-91.
Власти местных мэрий распоряжаются госимуществом, как своей собственностью / (Дата обращения: 21.06.2014).
За сговор на торгах дорожников ФАС грозит штрафом в половину цены контракта – до 113 млн. руб. / (Дата обращения: 21.06.2014).
Проблемы госзаказа / (Дата обращения: 21.06.2014).

1. совершаемые организаторами закупок;
2. совершаемые участниками закупок;
3. совершаемые представителями органов контроля.
Нарушения, относящиеся к 1-й группе, совершаются преимущественно следующим образом :
● хищение бюджетных средств с использованием поддельных документов (государственного контракта, платежного поручения о перечислении денежных средств о якобы заключенном и исполненном контракте при фактическом его незаключении и неисполении);
● вымогательство или получение взяток при приемке невыполненных работ, неоказанных услуг, непоставленных товаров, либо прием товаров, работ услуг ненадлежащего качества;
● сговор с участниками закупок с целью победы на торгах (создание благоприятных условий для допуска на рынок госзакупок отдельных хозяйствующих субъектов и вытеснения «неугодных» участников путем возведения для них барьеров);
Нарушения 2-ой группы, могут осуществляться несколькими способами:
● хищение бюджетных средств путем обмана и злоупотребления доверием государственных и муниципальных заказчиков;
● сговор с представителями заказчика с целью получения гарантированной победы на торгах и сдачи работ, не удовлетворяющих требованиям контракта;
● использование поддельных документов (например: подложные банковские гарантии) с целью выигрыша на торгах;
● хищение бюджетных средств с использованием фирм однодневок.
Наиболее часто встречающимися способами совершения нарушений относящихся к 3-ей группе являются:
● вымогательство и получение взяток за предоставление преференций при рассмотрении жалоб участников размещения заказов;
● затягивание сроков рассмотрения жалоб;
● неправомерный возврат жалоб;
● неприменение мер по выявленным нарушениям в ходе рассмотрения жалоб с целью присуждения победы на торгах «своим» участникам.
На сегодняшний день отношения в сфере закупок товаров, выполнения работ, оказания услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о КС). Рынок государственных закупок обладает рядом специфических особенностей. Главная особенность состоит в том, что универсальной формой приобретения товаров (работ, услуг) на данном рынке являются различного рода торги, т.е. все случаи размещения госзаказа осуществляются путем проведения торгов. В роли покупателя на данном рынке выступает государство (в лице государственных и муниципальных органов власти).
В соответствии с Постановлением Правительства РФ № 94 от 20.02.2006 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» полномочиями по контролю за размещением заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд наделена Федеральная антимонопольная служба России (далее - ФАС России). Любые торги ФАС России рассматривает как локальный рынок того товара (работ или услуг), который является предметом торгов. Соответственно, обращение товара на таком локальном рынке должно происходить по принципу свободной конкуренции. Конкуренция - основа существования любых торгов.
Серьезную угрозу конкуренции на рынке госзакупок представляет сговор участников закупок между собой, либо с организаторами закупок. Опасность сговора на торгах заключается в его отрицательном влиянии на рыночную ситуацию, а именно:
● подавление внешней конкуренции со стороны фирм, не участвующих в соглашении;
● создание дополнительных барьеров для входа на рынок новых фирм;
● монополизация производства и сбыта товара, снижение его качества и ассортимента;
● получение более высокой, чем средняя, прибыли за счет потребителей.
В соответствии с Федеральным законом от 26.07.06 № 115-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Получается, что соглашение может быть как в устной, так и в письменной форме.
Соглашение необходимо отличать от согласованных действий на рынке. Согласованные действия отличаются от соглашения тем, что они совершаются без предварительного сговора. Согласно позиции ФАС России, сговоры на торгах квалифицируются как соглашения, а не согласованные действия. В связи с тем, что соглашение на торгах, как правило, заключается с целью поддержания цены на торгах (заключения контракта одним из участников заказа по цене максимально приближенной к начальной максимальной цене контракта). Такого результата можно добиться только лишь заранее договорившись о том, кто из участников торгов будет победителем .
На рынке госзаказа можно выделить следующие виды сговора:
- между участниками закупок (картельный сговор);
- между участниками закупок и организаторами закупок (заказчиком, в т.ч. членами комиссии, уполномоченным органом, специализированой организацией).
Рассмотрим каждый из указанных видов сговора более подробно.
Сговор на торгах между участниками закупок (картельный сговор) - это соглашение между конкурентами об условиях участия в торгах. Участники закупок заранее договариваются о том, кто из них будет победителем торгов
В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции картель - ограничивающее конкуренцию соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.
На сайте ФАС России отмечается, что картель - мощный ограничитель рыночной конкуренции хозяйствующих субъектов. Вступив в такие соглашения, независимые компании уподобляются монополистам, отказываясь от индивидуального поведения на рынке и соперничества с конкурентами .
Указанный вид сговора реализуется, как правило, двумя способами:
● путем ограничения участия - конкуренты соглашаются воздержаться от участия в торгах или отозвать свое предложение, чтобы победил определенный участник;
● путем подачи неконкурентного предложения - конкуренты соглашаются подать предложение с заранее проигрышной ценой или неприемлемыми условиями, чтобы победил определенный участник.
Цель картельного сговора - деление рынка между конкретными компаниями и тем самым поддерживание цен на высоком уровне.
Взаимная выгода у участников картеля возникает путем предоставления возможности стать победителем на других торгах (ротация конкурсных предложений), деления заказа на субподряды или путем денежных выплат другим участникам (отступные).

Признаки картельного сговора:
1) использование фирм-однодневок для создания видимости конкуренции на торгах, которые прекращают свое существование после достижения цели создания - победы на торгах запланированного участника закупки;
2) подкуп конкурентов с целью их отказа от победы в торгах, т.е. пассивное участие без заявления ценового предложения;
3) неявка всех допущенных к участию в торгах участников закупки, за исключением одного участника, что ведет к заключению государственного контракта с единственным участником по начальной (максимальной) цене контракта в соответствии с Законом о КС;
4) отсутствие подачи ценовых предложений от участников размещения заказа до момента снижения шага торгов до 0,5% и, следовательно, минимальное снижение начальной (максимальной) цены контракта.
Ответственность за картельные соглашения на торгах предусмотрена как Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ), так и Уголовным кодексом Российской Федерации (далее - УК РФ).
В соответствии со статьей 14.32 КоАП РФ за картельное соглашение на торгах предусмотрено наложение «оборотного» штрафа, исчисляемого из начальной (максимальной) цены предмета торгов. Конкретный размер штрафа исчисляется по утвержденной методике ФАС России. Административную ответственность будут нести все участники картельного сговора, а не только победитель торгов. А если будут установлены конкретные должностные лица, заключившие данное соглашение, они дополнительно могут быть подвергнуты дисквалификации на срок до трех лет.
В случае, если в результате картельного сговора на торгах государству, гражданам или организациям причинен ущерб, указанный в статье 178 УК РФ, то за такое нарушение предусмотрена уголовная ответственность. К уголовной ответственности могут быть привлечены только физические лица, а именно руководители или представители хозяйствующих субъектов, которые вступили в картельный сговор.
Однако до сих пор остается неурегулированным вопрос привлечения к административной ответственности иностранных лиц. Решить данную проблему поможет распространение действия статьи 14.32 КоАП РФ на иностранных юридических лиц, в случае, если заключенное между ними соглашение оказало влияние на конкуренцию не на территории России.
Таким образом, картельный сговор на торгах может стать при нанесении крупного и особо крупного ущерба, обозначенного в статье 178 УК РФ, уголовным преступлением. Следовательно, общественная опасность от таких преступлений крайне высока. Ущерб, причиняемый экономике страны, состоит не только в неполучении и неэкономии бюджетных средств, но и в нарушении установленного порядка распределения средств в экономике, что в свою очередь влияет на управляемость экономическими процессами в стране.
Как правило, в роли заказчика, членов комиссии, уполномоченной организации, специализированной организации выступает представитель органов государственной власти или местного самоуправления. В данном случае сговор не будет считаться картельным, так как картель - это сговор хозяйствующих субъектов.
Еще одним сговором та торгах является сговор между их участниками и организатором.
Цель данного вида сговора - победа конкретной компании на торгах.
Такой вид сговора также запрещен антимонопольным законодательством. Статья 16 Закона о защите конкуренции прямо запрещает такие соглашения, при условии, что они приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В законе содержится открытый перечень последствий, к которым могут привести указанные действия. Следовательно, для установления соглашения между органами власти и хозяйствующим субъектом достаточно доказать факт самого соглашения и негативное влияние его на конкуренцию. Причем негативные последствия могут не наступить, достаточно доказать, что данное соглашение могло привести к таким последствиям.

Признаки сговора с организаторами закупок:
1) установление в документации о торгах таких требований к участникам закупки, которым заведомо соответствует только определенный поставщик (исполнитель, подрядчик):
● установление требований к участникам закупки (о наличии материальных и финансовых ресурсов, сертификатов соответствия) с нарушением требований Закона о КС;
● установление требований к заявке на участие в торгах с нарушением требований Закона о КС (представление расчета цены контракта);
● установление в документации о торгах таких требований к товарам (работам, услугам), являющимся предметом государственного контракта, которые может выполнить только один поставщик (исполнитель, подрядчик) (например, установление нереального срока исполнения контракта);
● включение в состав одного предмета торгов (лота) разнородных товаров (работ, услуг) с целью ограничения конкуренции;
2) установление субъективного порядка оценки заявок на участие в конкурсе;
3) несоблюдение установленных Законом о КС сроков, предусмотренных к опубликованию на официальном сайте информации о торгах;
4) несоблюдение требования допуска участников закупки на участие в торгах (зафиксированы случаи, когда заказчики, заинтересованные в победе одной организации, дают указание охранным службам не впускать другие организации в здание для участия в торгах);
5) преждевременное вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе;
6) заключение контракта до истечения 10-ти дневного срока со дня опубликования на официальном сайте итогового протокола;
7) проведение процедуры торгов (имитирование торгов) под уже заключенный (исполненный) контракт;
8) заключение контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), в случаях, не предусмотренных Законом о КС заказов (например, распространено заключение контрактов с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) на основании крайней необходимости, при отсутствии чрезвычайных ситуаций);
9) проведение «домашних торгов», когда собирается несколько компаний муниципалитета или региона, а остальным настоятельно рекомендуют не принимать участия;
10) создание фирм-однодневок для участия в торгах;
11) наличие отношений аффилированности между представителями заказчика и участника закупки.
В случае выявления сговора между участниками закупок и органами власти, их организовавшими или проводившими, ответственность за такой сговор несут как должностные лица органов власти, так и участники закупок.
КоАП РФ в соответствии с частью 3 статьи 14.32 предусматривает за данный вид сговора наложение штрафа в размере от двадцати до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до 3 лет.
Но если не удается установить факт соглашения между указанными лицами, тогда действия, к примеру, организаторов торгов могут быть квалифицированы как нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции (антимонопольные требования к торгам) и повлечь ответственность по статье 14.9 Кодекса об административных правонарушениях.
Уголовная ответственность за данный вид сговора не предусмотрена. Тем не менее, действия должностных лиц органов власти могут быть квалифицированы как превышение должностных полномочий при наступлении ряда последствий. Если в результате сговора имела место «откатная» схема или произошло хищение бюджетных средств, то такое деяние может быть квалифицировано как получения взятки или мошенничество.
Значимым механизмом борьбы со сговорами стало введение процедуры электронных аукционов (установлен перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме). Одним из основных требований к первым частям заявок, подаваемых на участие в электронном аукционе, является их анонимность. Следовательно, потенциальные участники закупки не могут узнать друг друга, а значит, не смогут вступить в сговор.
На сегодняшний день больше половины всех госзаказов размещается путем проведения электронных аукционов (рис. 2) .
Однако можно наблюдать случаи сговора и на электронных аукционах. Распространенной схемой сговора на электронных аукционах является схема с использованием фирм-однодневок, которые резко и сразу снижают цену до такого уровня, на котором добросовестные участники не смогут исполнить контракт и не подают ценовых предложений. Далее после торгов обнаруживаются ошибки в документах фирм-однодневок, и на этом основании заказчик отклоняет заявки этих компаний как несоответствующие требованиям. Контракт подписывается с третьей компанией, которая на последних минутах аукциона заявляет цену незначительно ниже, чем добросовестные участники, отказавшиеся продолжить торги .

отсутствие предложений участников аукциона о цене контракта до тех пор, пока шаг аукциона не снизился до минимального ;
нахождение участников торгов по одному и тому же адресу ;
оформление сертификатов ключей электронно-цифровой подписи обвиняемых компаний на одно и то же физическое лицо ;
подача заявки с одного IP-адреса и/или учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок ;
заключение договора поставки/субподряда победителя с одним из участников торгов ;
перепродажа предмета торгов между участниками, подавшими заявки на торги, и отказ продавца участвовать в них ;
встреча должностных лиц компаний-конкурентов накануне торгов ;
неснижение цены предложения до уровня, указанного в показаниях должностного лица .

Действующее антимонопольное законодательство запрещает ограничение, недопущение или устранение конкуренции. Многие законодательные положения закрепляют, однако, ответственность не за конкретное действие, а за его последствия. В этой связи бывает достаточно сложно оценить степень опасности каких-то операций на рынке, так как заранее предугадать их результаты невозможно.

Несколько проще обстоят дела с картелями. В законодательстве прямо запрещено заключать картельные соглашения. Соответственно, контролирующим структурам достаточно доказать, а недобросовестным участникам - осознать сам факт такого сговора. Рассмотрим далее подробно, что такое картель и какая ответственность предусмотрена за его создание.

Общие сведения

Картельный сговор - это запрещенное законодательством соглашение между конкурентами о:

разделе рынка;
ценах;
создании дефицита продукции;
участии в торгах;
бойкоте отдельных категорий покупателей.

Антимонопольный орган должен доказать сам факт существования картеля. Опасные последствия для экономики при этом подразумеваются. Это означает, что контролирующий орган не обязан доказывать их наступление, в том числе и вероятное, для привлечения лица к административной ответственности. Несколько иначе обстоит дело с уголовным наказанием.

Действующая в настоящее время ст. 178 УК РФ предусматривает различные санкции для нарушителей антимонопольного законодательства. Однако для их вменения необходимо собрать доказательственную базу.

Особенности квалификации

Для определения признаков картельного сговора необходимо:

Особенности доказывания

Для привлечения лиц к ответственности по УК ФАС России использует два типа улик: косвенные и прямые. Последние включают в себя документы (протоколы, соглашения, заявления и пр.), а также показания свидетелей, которые прямо указывают на наличие нарушений. Чтобы получить такие доказательства, ФАС России проводит внезапные проверки. Как показывает практика, зачастую в ходе таких мероприятий обнаруживаются явно антиконкурентные документы, подписанные участниками рынка.

В течение последних лет находить прямые доказательства становится все сложнее. Во многих случаях контролирующие органы находят документы, свидетельствующие о наличии картельного сговора, в которых участники используют псевдонимы. В этой связи большое значение в расследованиях имеет сбор косвенных улик, указывающих на побочные, дополнительные факты, связанные с тем или иным нарушением. Для их получения контролирующие органы анализируют поведение хозяйствующих субъектов, структуру рынка, выполняют математические расчеты и экспертизы. Результаты всех этих мероприятий и выступают в качестве косвенных улик.

Нюансы

Как поясняют сами сотрудники контролирующих органов, у антимонопольной службы существует своего рода "красная черта" для случаев, когда прямые доказательства картельного сговора отсутствуют. Решение о наказании виновных лиц выносится, если результаты экономической экспертизы показывают недопустимость ситуации, сложившейся на рынке, и если имеется одно-два дополнительных доказательства факта нарушения закона. Стоит, однако, сказать, что контролирующие структуры прямо не называют те обстоятельства, на которые они могут среагировать. Это делается для того, чтобы недобросовестные конкуренты не смогли подготовиться к проверкам.

Предмет доказывания

При анализе рынка и поведения экономических субъектов антимонопольный орган, расследуя картельные сговоры, стремится найти подтверждения, что:

конкуренты действуют единообразно и синхронно без каких-либо объективных причин на это;
деятельность субъектов противоречит их интересам;
хозяйственные операции не могли быть совершены ни при каких условиях, кроме как при наличии сговора.

Проблемы судебной практики

Во многих странах выработаны и успешно используются практические руководства по доказыванию и расследованию случаев картельных сговоров. Они закрепляются, как правило, не в нормативных актах, а фиксируются в обзорах судебной практики.

Отечественное антимонопольное законодательство начало действовать сравнительно недавно. Соответственно, судебная практика по делам о формах ограничения конкуренции еще достаточно противоречива.

Кроме того, сложные случаи рассматриваются теми же судьями, которые принимают решения по оспариванию ненормативных актов структур власти. Ввиду отсутствия специализации, позволяющей уполномоченным лицам видеть в делах о картелях не только юридическую, но и экономическую сторону, лишает материалы, предоставленные субъектами, подозреваемыми в сговорах, доказательственного значения. В результате судьи доверяют выводам, сделанным на основе проверок жалоб на картельный сговор в ФАС.

В связи с этим все более актуальными становятся практические руководства, разрабатываемые контролирующими органами. Одним из них является приказ ФАС № 220 от 2010 г. В нем даны пояснения о порядке определения продуктовых и географических границ товарного рынка. Сегодня идет работа по выработке аналогичного практического руководства по установлению размера ущерба и вертикальным соглашениям.

Стадии доказывания

Для привлечения к ответственности за картельный сговор по УК РФ необходимо:

Выявить непоследовательное, нелогичное поведение экономического субъекта на рынке.
Обнаружить "срыв" в действиях предпринимателя. К примеру, он реализовывал продукт по 10 р./шт., но вдруг увеличил цену в 5 раз.
Выявить отличия в поведении предпринимателей, подозреваемых в сговоре, от действий других участников рынка.
Доказать вероятное существование договоренности об устранении конкурентов.

По мнению экспертов, первая и вторая стадии могут слиться в одну. Однако контролирующие органы обычно используют различные методы в процессе доказывания. ФАС реализует обе стадии, открывая дела по сговорам, реагируя на те или иные события на рынке. Одним из показательных примеров является внезапное повышение цен на гречку.

Особенности применения экономических моделей

Способы доказывания, которые выбирает контролирующий орган, обычно на практике не закрепляются. Экономические модели постоянно трансформируются под влиянием ситуации на рынке. Ежегодно возникают новые методики, опровергающие или заменяющие прежние.

Зачастую при разбирательстве дел между контролирующим органом и участниками картеля возникает спор об обоснованности той или иной модели.

Выявление отличий в поведении субъектов

Для доказательства наличия тех или иных отклонений в действиях участников рынка разработан комплекс экономических мер, базирующихся на сборе информации. Методы, используемые на третьей стадии, являются более детализированными.

Описание той или иной экономической модели начинается обычно с условий, в которых она может применяться. Антимонопольному органу необходимо сравнить ее с фактическим положением дел. Такая проверка осуществляется в отношении каждой экономической модели до тех пор, пока не будет выбрана наиболее подходящая.

ФАС активно применяет метод сравнения поведения субъектов, подозреваемых в сговоре, с действиями конкурентов. Стоит, однако, заметить, что в зарубежной практике такой анализ выступает в качестве обязательного этапа доказывания, а не инструмента, который может использоваться в одном деле и не применяться в другом.

Переход к непосредственному доказыванию наличия сговора

По результатам первых трех этапов у контролирующего органа и участников картеля аккумулируется большой массив информации. Сведения поступают от потребителей, статистических органов, прочих источников.

Контролирующий орган, используя эту информацию на заключительном этапе, должен сформулировать обоснованный вывод о существовании или отсутствии сговора. Для этого, как правило, выбирается одна математическая модель. Задача антимонопольного органа в итоге сводится к доказыванию, почему именно эту методику он выбрал. Участники предполагаемого картеля, в свою очередь, обосновывают причины невозможности применения этой модели.

Специфика судопроизводства

В качестве экономических доказательств в картельных делах выступают те документы и материалы, в которых присутствуют обоснованные выводы о:

продуктовых и географических границах рынка, в пределах которого было допущено нарушение;
временном промежутке, в рамках которого проводилось исследование;
составе субъектов.

В их число, в частности, входят:

аналитический отчет ФАС;
экспертное заключение;
письменные, устные разъяснения экономистов и других специалистов, а также свидетелей, привлеченных к судебному производству.

Уголовная ответственность

Достаточно строгое наказание за участие в картеле предусматривается в ст. 178 УК РФ.

Уголовные санкции применяются к экономическим субъектам, если их действия:

причинили крупный ущерб организациям, частным лицам или государству;
повлекли получение доходов в крупных размерах.

Наказание будет ужесточено, если ограничение конкуренции посредством участия в картеле совершено:

субъектом с использованием своего служебного статуса;
с повреждением/уничтожением имущества, принадлежащего иным лицам, или с угрозой совершения таких действий (если отсутствуют признаки вымогательства);
с причинением особо крупного вреда или извлечением доходов в особо крупных размерах;
с применением насильственных действий или под угрозой их применения.

Виновным может вменяться одно из следующих наказаний:

Проверка предположений

В экономическом анализе могут применяться разные математические модели, характеризующие действия участников рынка в нормальных условиях и при наличии картеля. Однако все эти схемы основываются на одном принципе. Картельный сговор позволяет участникам установить стоимость продукции, в несколько раз превышающую цену конкурентов, и за счет этого извлечь сверхприбыль.

Однако модели в любом случае являются условным описанием реальной ситуации. Поэтому все предположения, на которых они основываются, требуют проверки.

При наличии спора о существовании картеля необходимо найти ответы на 2 основных вопроса:

Послужил ли картель причиной повышения прибыли из-за завышенной стоимости продукции?
Достаточно ли прозрачен анализируемый рынок?

О первом вопросе, к сожалению, на практике часто забывают. Здесь нужно вспомнить причину запрещения картеля. Запрет в законодательстве установлен потому, что сговор конкурентов всегда приводит к повышению цен, а это, в свою очередь, причиняет ущерб потребителям. Это предположение и надлежит проверять экономистам. Дело в том, что может оказаться, что маржа прибыли в действительности снизилась в период, когда по предположению контролирующего органа был создан картель.

Чтобы создать картель, у экономических субъектов должна быть возможность понимать, чем занимаются конкуренты. Если один из участников повысит стоимость продукции, то он потеряет клиентов, поскольку они переключатся на товар других производителей. При наличии сомнений в прозрачности рынка, вероятность существования картеля минимальна.